Kreditverkauf: Möglichkeiten, gesetzliche Anforderungen und der Handel von Krediten über eine öffentliche Börse (PDF)

seinem Urteil von 2004 regelmässig von einem konkludent vereinbarten Ausschluss der Abtretung aus. Dies wird von verschiedenen Autoren als nicht haltbare Fiktion eingestuft, die unvereinbar mit der Realität ist. Zur Begründung werden dagegen realitätsnahe Sachverhalte angeführt, die für Bank und Kunden bei der Abtretung einer Darlehensforderung nahe liegen. Zum einen kommt es nicht zu einer Vereinbarung bzw. einem Vertrag, da das Bankgeheimnis sich aus einem vorvertraglichen, gesetzlichen Schuldverhältnis ergibt. Der Aufnahme des Bankgeheimnisses in die AGB der Banken und Sparkassen wird von der Literatur nur deklaratorischer Charakter beigemessen. Diese Ansicht ist stringent, wenn man an die oben gezeigte Historie der Verschwiegenheitspflicht denkt. Mit dem demonstrativen Einzug des Bankgeheimnisses in die ersten Paragraphen der AGB im Jahre 1993, wurde das Vorhandene für die Geschäftspartner der Kreditinstitute lediglich schriftlich fixiert. Für einen Vertrag müssten übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen. Allerdings zeigen bereits die Motive einer Bank (vgl. Kap. 3.1.2.1), dass dies regelmässig nicht der Fall ist, denn den Interessen der Banken und Sparkassen entspricht es nicht, die Abtretbarkeit ihrer Darlehen, gar freiwillig, auszuschliessen. Weiterhin mangelt es in der Literatur auch an der Überzeugung, dass der durchschnittliche Kunde bei Kreditvertragsverhandlungen über einen etwaigen Abtretungsausschluss nachdenkt und diesen vereinbaren will. Nach der öffentlichen Diskussion in den vergangenen Monaten und Jahren hat sich diese Ansicht etwas relativiert und einige Kunden stellen ggfs. die Frage nach dem Kreditverkauf und dessen Folgen. Zu einer konkludenten Vereinbarung kann es in diesem Fall nicht mehr kommen.

Verschiedene Autoren führen zudem weiter an, dass die Forderungsabtretung als Verfügungsgeschäft vom schuldrechtlichen Grundgeschäft zu trennen ist. Erst aus Letzterer erfolgt eine Auskunftspflicht der zedierenden Bank nach § 402 BGB an den Investor. Diese Auskunftspflicht kann jedoch für den Fall, dass das Servicing beim abtretenden Institut verbleibt und somit keine Kundendaten weitergegeben werden müssen, anderweitig geregelt werden. In diesem Fall ist die Weitergabe anonymisierter oder aggregierter Daten ausreichend, um dem verfügungsrechtlichen Bestimmtheitsgrad Genüge zu tun. Diese Vorgehensweise wird auch durch die Bundesagentur für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in ihrem Rundschreiben 4/1997 als anwendbar und das Bankgeheimnis bewahrend angesehen. Zusammenfassend ist die Verschwiegenheitspflicht aus dem Bankgeheimnis auf der schuldrechtlichen Ebene einzuordnen. Für den Fall eines Verstosses gegen das Bankgeheimnis, hat dies nicht die Unwirksamkeit des dinglichen Verfügungsgeschäftes zur Folge, sondern könnte eine Schadensersatzpflicht aus dem Schuldverhältnis auslösen.

Kein gesetzliches Verbot der Abtretung

Der zweite Ansatz des OLG Frankfurt a.M. stützt sich auf ein gesetzliches Abtretungsverbot nach § 134 BGB i.V. mit § 203 Abs. 1 StGB. Damit soll für Banken nach dem Bankgeheimnis das gleiche Abtretungsverbot gelten wie für die Angehörigen der in § 203 Abs. 1 StGB genannten, besonderen Berufsgruppen. Dazu zählen u.a. Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftprüfer. Das OLG bezieht sich in seiner Begründung auf eine Rechtssprechung des BGH, welche die Abtretung von Honorarforderungen durch diese Berufsgruppen mit ihrer Schweigepflicht, ohne die Zustimmung des Mandanten oder der Patienten, als unwirksam ansieht. Die nach § 402 BGB geltende Informationspflicht steht der Schweigepflicht dieser Berufsgruppen entgegen. Da das StGB in § 203 Abs. 1 für die Offenbarung von Geheimnissen Strafen vorsieht, liegt hier ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB vor. Für Bankmitarbeiter ist im Falle einer Verletzung des Bankgeheimnisses keine Strafe vorgesehen, deshalb scheidet die Analogie des OLG Frankfurt a.M. aus.

Auch aus der Klassifizierung des Bankgeheimnisses als Gewohnheitsrecht lässt sich ein gesetzliches Abtretungsverbot nicht konstruieren. Zu den Gründen führt Nobbe an: „Dass es [das Bankgeheimnis] wie ein gesetzliches, dinglich wirkendes Abtretungsverbot zu behandeln sei und Forderungen privater Kreditinstitute (…) grundsätzlich nicht abtretbar seien, ist weder lang dauernde Übung noch anerkannte Rechtsüberzeugung, sondern ist bisher (…) nirgends vertreten worden.“ Daraus wird in der Literatur allgemein geschlussfolgert, dass das Bankgeheimnis mit seinem schuldrechtlichen Charakter bei einem Verstoss nicht die Unwirksamkeit der Abtretung selbst zur Folge hat.

Das BGH Urteil vom 27.02.2007 kommt gemäss Nobbe zu dem Ergebnis, dass der dinglichen Wirksamkeit der Abtretung von Darlehensforderungen, egal ob von einem Performing Loan oder aus dem NPL-Bereich, das Bankgeheimnis nicht entgegensteht. Von einem Autor wird noch angemerkt, dass das Urteil diese Auffassung nicht wörtlich vertritt, die Urteilsbegründung jedoch nicht anders zu verstehen sei. Unterstützend für die dingliche Wirksamkeit der Abtretung wird angeführt, dass die Wirkung des Bankgeheimnisses schuldrechtlich und nicht dinglich ist. Damit kommt es auch nicht zu einem absolut wirkenden generellen Abtretungsverbot gegenüber jedermann. Andernfalls würde es nämlich zu einer Durchbrechung des Abstraktionsprinzips kommen und dies wird klar abgelehnt. Die schuldrechtliche Wirkung des Bankgeheimnisses könnte im Falle eines Verstosses eine Schadensersatzpflicht auslösen. Auf diesen Sachverhalt wird in Kapitel 3.1.5.4 differenziert eingegangen. Der Verstoss gegen das Bankgeheimnis durch private Banken oder Genossenschaftsbanken, unabhängig in welcher der beiden Darlehensklassen, ist nicht strafbar. Die Thematik ist im Bereich der Sparkassen und Landesbanken gesondert zu behandeln und soll nachfolgend erläutert werden.