Realismo Jurídico e a indeterminação do Direito (ePub)

Partindo das teorias de Holmes, precursor do movimento realista, de Hart e de Dworkin, percebe-se um ponto de convergência entre eles: a discussão sobre a determinação ou indeterminação do Direito e os efeitos nas sentenças judiciais. O fato do Direito ser ou não determinado abre precedente para o poder discricionário do juiz ao julgar. O fenômeno da indeterminação ocorre não só quando não há lei que ampare, mas quando vários dispositivos são aplicáveis ao caso. O realismo jurídico tem como principal argumento o fato de os juízes primeiro decidirem e posteriormente buscarem na norma o fundamento de suas decisões, chegando ao extremo, como defendido por Jerome Frank, de colocar um alto grau de pessoalidade nas decisões, expressa pela famosa frase que o julgamento depende daquilo que os juízes comerem no café da manhã. Hart, no entanto, defende a indeterminação com base na textura aberta da linguagem, o que é totalmente rechaçado por Dworkin, na sua Teoria da Única Resposta Certa. Para Hart, os juízes terão o poder discricionário nos casos em que a lei não for clara ou não tiver amparo, porém, Dworkin entende que os juízes, ao julgarem utilizando-se de preceitos morais ou mesmo princípios, estes são, na verdade, preceitos e princípios jurídicos, e que tudo é uma questão de interpretação.