Beschaffung von Nutzflächen für die öffentliche Hand im Mietmodell. Zum Spannungsverhältnis zwischen ausschreibungsfreier Anmietung nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB und ausschreibungspflichtigem Bestellbau nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB (PDF)

Masterarbeit aus dem Jahr 2022 im Fachbereich Jura - Öffentliches Recht / Sonstiges, Note: 1,3, Westfälische Wilhelms-Universität Münster, Sprache: Deutsch, Abstract: Die öffentliche Hand benötigt für die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben regelmässig ganze Gebäude oder auch nur bestimmte Räumlichkeiten (Nutzflächen), etwa für die Nutzung als Verwaltungsgebäude, Feuerwache, Polizeiwache, Schulgebäude, etc. Für den blossen Erwerb oder die blosse Miete von Grundstücken und vorhandenen Gebäuden sieht das Kartellvergaberecht in § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB eine Ausnahme von dem Vergaberecht vor. Mithin sind diese Vorhaben nicht ausschreibungspflichtig.

Vor diesem Hintergrund greifen öffentliche Hände regelmässig auf Mietkonstruktionen zur ausschreibungsfreien Deckung ihres immobilienwirtschaftlichen Bedarfes zurück. Dabei stellt die öffentliche Hand jedoch regelmässig fest, dass die auf dem Markt zur Verfügung stehenden Mietobjekte im Hinblick auf ihre konkreten Bedürfnisse nicht ohne Weiteres oder gar nicht geeignet sind. Die Miete eines vorhandenen Gebäudes führt mit Blick auf die konkreten Nutzungsabsichten also vielfach zu dem Erfordernis, dass vor der Nutzung dieser Bestandsflächen noch bauliche Massnahmen durch den Vermieter zu erbringen sind. Kommt mit Blick auf die Bedarfsdeckung sogar nur ein neues (noch nicht vorhandenes) Gebäude für die Anmietung in Betracht, stellt sich der Beschaffungsgegenstand als Vertrag über die Anmietung einer noch zu errichtenden Immobilie dar.

Spannend ist in diesem Zusammenhang mit Blick auf den Wortlaut des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB ("vorhandenen Gebäuden") die Frage, wie vergaberechtlich damit umzugehen ist, wenn die öffentliche Hand einen Mietvertrag über eine noch nicht vorhandene Immobilie abschliesst und diese erst noch nach ihren Wünschen und Vorstellungen errichtet wird (sog. Bestellbauproblematik). Aus vergabe-rechtlicher Sicht drängt sich bei einer solchen Mietkonstruktion regelmässig die Frage auf, ob die Nachfrage der öffentlichen Hand nach einer "passgenauen" (noch zu errichtenden) Immobilie zur Anmietung bereits die Tatbestandsvoraussetzungen eines öffentlichen Bauauftrages i. S. eines sog. Bestellbaus nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB erfüllt oder noch unter den Tatbestand der ausschreibungsfreie Miete nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB fällt. Dieser Abgrenzungsfrage geht die Arbeit unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung nach.