Das arbeitsrechtliche System der Lohnfortzahlung

Beim Arbeitsverhältnis, einem Dauerschuldverhältnis mit typischerweise längerfristiger Laufzeit, unterbleibt immer wieder die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Ob der Arbeitgeber dennoch die Vergütung schuldet, ist eine oftmals schwierige Frage. Die Antwort hängt zunächst von den Ursachen der Nichtleistung ab. Krankheit, Urlaub, Betriebsratstätigkeit u. a. m. können einen Lohnanspruch bestehen lassen. Streik, unentschuldigtes Fernbleiben u. a. m. führen regelmässig zum Wegfall des Anspruchs.

Die Rechtsprechung hat sich bei der Bewältigung der damit verbundenen Probleme häufig über das geschriebene Recht hinweggesetzt. Stichworte wie Betriebsrisiko- und Arbeitskampfrisikolehre belegen dies. Die Rückführung des Systems der Lohnfortzahlung in das geschriebene Recht ist ein zentrales Anliegen des Autors.

Dabei muss das System in sich stimmig sein und die Probleme der Praxis bewältigen können. Besondere Schwierigkeiten bereiten Konstellationen, bei denen nicht nur eine Ursache zum Arbeitsausfall geführt hat, sondern mehrere kumulativ oder nur hypothetisch zusammentrafen. Was hat das für Konsequenzen für den jeweiligen Lohnfortzahlungsanspruch? Soweit bislang solche Fragen überhaupt diskutiert wurden, ging es um das Zusammentreffen zweier Ursachen, von denen nur eine den Lohnanspruch aufrecht erhielt. Was aber zu geschehen hat, wenn jeweils alle Ursachen den Anspruch bestehen lassen, der Lohn jedoch in unterschiedlicher Höhe fortgezahlt werden müsste, ist ein bislang ungelöstes Problem. Der Autor entwickelt den Grundsatz: Ausgehend von der Wertung des 323 Abs. 1 BGB hat der Arbeitgeber nur das geringste Risiko zu tragen.

Die gefundenen Antworten haben auch Konsequenzen für die Behandlung des Arbeitskampfrisikos. Gewerkschaft und Arbeitnehmer können über "Minimax"-Strategien nicht zu einem Lohnerhalt gelangen. Es gilt: Fällt der Arbeitsausfall in ein hypothetisches Kampfgebiet und hätte sich der Arbeitnehmer an diesem Arbeitskampf beteiligt, so erhält er keinen